杨林峰律师原创

一、写在前面的话

在本文中，笔者将会对原油宝事件做出一些倾向性的判断。声明如下：本法律意见是笔者基于公开信息渠道获取的信息以及与笔者联系的个别投资者提供的信息，基于我国现行法律作出的法律分析。在此过程中，笔者尽量寻求客观信息，囿于客观条件，掌握的信息或许不够全面；笔者尽量认真研究案情，利用自身法律知识和经验慎重分析判断，囿于能力因素，解读或许不够准确。该法律解读仅代表个人意见，供与各位尤其是法律工作者、金融行业工作者以及广大投资者交流。不对任何第三方负有任何义务和责任。原油宝事件中的各方责任、赔偿比例要以事实为依据，以法律为准绳，由法院最终裁判。

原油宝事件源于美东时间2020年4月20日WTI原油期货5月合约暴跌最终以较大负值（-266.12元人民币）结算，不仅在国内产生影响，国外也有类似情况，据新华社、每日经济新闻报道，韩国、印度等国相关理财产品、期货合约投资者也发生巨额亏损。从宏观层面上讲，原油宝事件促使我们进一步深刻认识金融的本质意义，深刻体会金融服务实体经济的重要内涵，要对个别发达国家过度金融创新、商业利益至上、脱实就虚思想和做法保持足够的清醒认识和警惕，要有我们的理论自信，感兴趣的话大家可以读一读巴菲特的合伙人查理芒格写的一篇文章《贪无厌、高科技、黑心肠和脑残国的悲剧》。

最后投资者要依法维权，当前新冠疫情风险还未完全消散，行政主管部门、法院各有自身的职责，投资者如果病急乱投医，不仅可能影响相关部门的正常工作秩序，问题也不会得到有效解决。根据《国务院办公厅关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》，银监会作为银行业机构主管部门对该类案件有相关职责，广大投资者可寻求与银行自行和解，在银监会或其他第三方主持下调解，如果还是不能解决问题，可以诉讼。投资者也可以直接采取诉讼方式解决争议。

二、原油宝产品是什么

原油宝产品到底是什么？这是适用法律的前提，也是划分各方责任的前提和关键。先来看下中行官网对该产品的介绍：

大宗商品是指中国银行面向个人客户发行的挂钩境内外大宗商品期货合约的权益资产，其中包括美国原油，美国原油对应的基准标的是WTI原油期货合约和Brent原油期货合约。大宗商品是账户交易类产品，中国银行作为做市商提供报价并进行风险管理，采用保证金交易形式，不提供杠杆，投资者可以进行多空操作。

交易时间：北京时间周一至周五8:00至次日凌晨2:00。

这里有一些关键词很重要，后面会提到：发行、基准标的、WTI原油期货合约、大宗商品、账户交易类产品、做市商、保证金交易。

接下来我们再看一下挂钩的WTI原油期货2005，产品要素为：

交易时间：周日至周五，美东时间下午18：00至次日17:00，现在适用夏令时制，美东时间比北京时间晚12个小时。

结算价格：美东时间当日下午14:28-14:30均价。

通过上述信息结合关键词我们可以总结出这款产品的关键特征：1、这款产品是银行发行的；2、这款产品是大宗商品账户交易类产品，不能提取实物；3、基准标的是WTI原油期货合约；4、银行是做市商，提供报价并进行风险管理；5、保证金交易。

根据以上产品特征来分析原油宝属于什么性质的业务。

首先它不是理财业务。理财业务属于资产管理业务，是金融机构接受投资者委托，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。银保监会《商业银行理财业务监督管理办法》规定，理财业务是指商业银行接受投资者委托，按照与投资者事先约定的投资策略、风险承担和收益分配方式，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。理财业务的核心法律特征是代客理财，受托机构对受托财产享有投资管理自主权，法律规定不得承诺保本保收益，鉴于理财产品上述委托他人理财且不保本保收益的特征，风险较大，法律对理财产品的发行有非常严格的规定。原油宝产品虽是银行发行，但在交易过程中是投资者自己进行买卖操作，也就是自营，不符合理财产品的核心法律特征。

其次，它是期货交易吗？国务院《期货交易管理条例》规定，期货交易，是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货合约，是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货交易的核心法律特征为交易标的是期货合约和公开集中交易。注意这里并没有杠杆交易。原油宝产品基准标的是WTI原油期货合约，是面向不特定投资者，做市商交易是集中交易的一种方式，可见，原油宝产品符合期货交易的一些特征，但能否以此认定为期货交易，需要依据材料进一步分析。

最后，从银行角度来看，原油宝业务应该属于衍生产品交易业务。中行具有衍生产品交易业务牌照，根据《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》（以下简称衍生产品管理办法），衍生产品交易业务分为两大类，套期保值类衍生产品交易和非套期保值类衍生产品交易，非套期保值类衍生产品交易业务包括代客交易业务、做市交易业务和自营业务。原油宝属于衍生产品交易业务中的做市交易业务。这里需要说明一下，银监会批准银行开展此类业务，是利用衍生品套期保值属性降低客户风险。衍生产品包括远期、期货、掉期（互换）和期权，这些工具根本目标在于锁定或者减少风险，并不是扩大风险，当然是扩大风险还是降低风险取决于谁在用，怎么用。

三、银行“卖者尽责”义务

基于金融产品和服务的专业和风险特征，《九民纪要》明确：关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则，“卖者尽责”是“买者自负”的前提和基础，卖者尽责的主要内容是适当性义务。

适当性义务的主要原则是金融从业人员熟知的“了解产品、了解客户、将适当的产品（服务）提供（销售）给适当的客户”三原则。卖方尽责义务可谓金融机构的法定义务，下面笔者就结合衍生产品管理办法谈谈银行的法定义务。

首先说了解产品，原油宝产品推出的目的是什么，产品风险和专业复杂程度如何，制度设计能否实现产品目的，能否有效控制产品风险。原油宝挂钩的WTI原油期货合约，是CME公司旗下NYMEX交易所制定的针对大宗商品原油的标准化合约，原油宝事件相关2020年5月交割合约。CME公司是在美国纳斯达克上市的一家综合性金融服务商。原油宝产品虽然挂钩期货合约，但不能实物交割，其实是个虚拟凭证。银行对该类产品的报价基本上挂钩期货合约价格，因为到期无法提取或交割实物，该类产品最终可与银行轧差结算或自己平仓，长期持有需要移仓。要注意的是，移仓是有成本的，这个成本取决于移仓前后合约的价差，这个价差有时很大。由于移仓成本的不确定性，比如原油宝事件中5月合约出现大数值负值结算价，移仓成本变得无穷大一致穿仓，该产品并不适合对冲风险或稳健投资者，其风险程度按照5级分类来讲（R1、R2、R3、R4、R5），应该属于较高的R4、R5等级。由于银行缺乏自主定价权，报价挂钩WTI原油期货合约，银行需要对WTI原油期货规则非常熟悉，密切注意。在2020年3月份以来，油价大幅波动，尤其是2020年4月3日CME公司修改负值规则时，应该及时健全有针对性的风控制度和应急处置制度，并对产品风险等级进行动态调整。

其次说了解客户，购买原油宝的客户都是什么样的人，他们的资产状况、对衍生产品的认知程度、风险承受能力如何，他们交易的真实目的是什么？对此银行在制度设计、产品营销、客户申请环节应该充分有效了解。相关法律法规对此有较为明确要求，投资这类产品要进行客户风险承受能力评估和真实需求背景调查。目的在于综合了解客户真实需求和风险承受能力，根据客户风险承受能力、资产状况和专业水平对其做相应等级划分，目前金融机构通行的做法是将投资者根据上述状况分为5类（C1、C2、C3、C4、C5）。金融机构的专业能力和合规程度决定了对客户风险承受能力评估和真实需求背景调查的准确程度。

据笔者接触的一些投资者，受原油为不可再生资源，可采量越来越少，价格自然越来越高的思维影响，他们在2020年3月份原油期货价格暴跌后，参与进来，抱着抄底的心态，认为纸原油是一种账户实物，决定长期持有，等油价反弹后转让或平仓，他们大都没有了解到持有成本（前述移仓成本）。我认为这样的投资者风险承受能力较低，属于C1、C2级别，是不适合原油宝产品的，那么为什么这些投资者能够参与交易，是制度设计不合理、投资者申请时弄虚作假还是银行方面没有严格落实相关制度，上述因素决定了银行在其中的责任比例。

最后说适当的产品（服务）提供（销售）给适当的投资者。如何实现产品的专业复杂程度、风险程度与投资者的专业程度、风险程度相匹配，决定于银行两方面工作，一是在充分了解产品和客户基础上，对产品专业风险等级、客户专业风险等级进行准确分类和定级。二是要向客户充分揭示风险，并明确客户知晓风险。这种风险揭示和声明绝不是“本人明确知悉可能存在本金损失风险”这种比较模糊笼统说法，《九民纪要》明确认定这样的风险告知方式无效。相关法律法规对此有较为明确的要求，此处不再赘述，其中有一条是极端压力测试，即要充分说明极端情况下客户亏损情况，这种事说明要有情景模拟、亏损额预判以及发生概率分析等，目的在于使投资者身临其境，真实感知，而不是“已经考虑到且能够承担该资金全部亏损的风险”这样完全不会对投资者造成冲击感的话。

综上，在原油宝交易业务合法的情况下，银行上述适当性义务的履行程度决定了它在本次事件中的责任程度，也决定了它对投资者亏损的赔偿比例，由于实际情况下各银行分支机构、投资者表现不同，实际责任程度在个案中可能有所差别。

四、银行合约义务

关于银行的合约义务，最大的分歧在于5月合约移仓结算价。《中国银行股份有限公司金融市场个人产品协议》第九条约定，合约到期时，若甲方（投资者）账户中仍有未平仓合约余额，则参考乙方（银行）公布的合约结算价进行到期移仓交易。此处合约结算价约定并不明确，表述为银行公布为准。银行作为该交易的做市商，有报价的权利，但也有公平报价的义务。这个报价是挂钩WTI原油期货合约的，北京时间2020年4月20日晚10时中行原油宝停止交易，当时WTI原油期货合约价格在11美元左右，但若以美东时间2020年4月20日当日结算价计算，价格为-37.63美元，两个价格差距甚大。笔者认为应当以停止交易时间即北京时间2020年4月20日晚10时价格为结算价格，因为双方约定此时移仓，停止交易，投资者无法交易，不应对以后的市场风险负责，并且此时移仓是完全可行的。至于银行若因对冲风险持有WTI原油期货合约，其产生的损失与投资者无关，应该自行承担。

五、结尾

卖家尽责，适当性义务、三原则，知易行难，也是发生原油宝事件的争议焦点。从金融秩序稳定有序的角度出发，监管部门当然冀望金融机构一切从严，而市场主体（包括金融机构和少数专业投资者）本能地希望能够试探监管底线，争取最大的业务灵活性。原油宝事件给不少投资者带来严重亏损，笔者相信这个事情终将会得到公平的解决，我们相关从业者应该从中汲取教训，坚持严控风险的底线思维，坚守法治思维，警惕一些西方金融玩家的破坏和利益收割，将金融创新和服务实体结合起来，避免脱实就虚，更好实现金融服务实体经济的根本目标。